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《行政强制法》规定行政强制不得委托。

二、理论争鸣：学界如何定性权力清单 从权力清单制度问世以来，学界关于权力清单的性质一直众说纷纭，莫衷一是。法院和诉讼参与人关于权力清单法律属性的观点，与学界对权力清单性质的争论有很大关联。

有的清单规定笼统，无法界分上下级行政机关的职权。要广泛听取意见，听专家学者、普通民众、社会组织和各级机关的意见，把听取意见作为制定程序的必备要件，善于在全过程听取意见，不能只在审核过程听取意见。[39] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。案号为（2015）青羊行初字第180号一审案件，法院依据权力清单将省人社厅享有的省直管单位职工退休审批权下放给省社保局的规定，认定省社保局对涉案事项有管辖权，是适格被告。由于权力清单制定主体多样，法治能力和对清单认知水平参差不齐，因而各地各部门权力清单内容形式差异较大，不同程度存在偏离目标的异化问题。

编制主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门，因而属于具有规章性质的行政自制规范或不具有法源地位的其他行政自制规范。尽管法院没有明确权力清单具体法律属性，但从权力清单制定主体[5]看，权力清单应属于行政规范性文件。（二）更能实现行政监督和司法监督 《行政复议法》、《行政诉讼法》、《规章制定程序条例》、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、地方政府关于行政规范性文件制定和备案的一些规定等规范性法律文件，要求加强对规章和行政规范性文件的监督，制定时广泛听取意见、严格审查把关，制定后及时公布、备案，适用时依法接受审查。

如果权力清单制定主体是国务院部门、省级人民政府、设区的市和自治州人民政府等规章制定主体时，理论上权力清单也可能为规章。当前需着力解决好四个方面问题： （一）解决行政权力设立的正当性问题 行政权力的正当性标准是什么？不解决这个问题，很多行政权力就没有存在必要或随着经济社会发展变成鸡肋。落实目标的措施不平衡、不全面。2014年政府工作报告提出清单之外的，一律不得实施审批。

[44] 以下简称十九届三中全会《决定》。清单应落实、细化上位法内容，弥补上位法规定不清的缺陷，确保行政机关权责界限分明。

2018年2月28日中共十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》[44]把机构编制法、三定规定、权责清单制度作为党和国家机构法规制度的重要内容，视权责清单制度为推进机构编制法定化的重要一环，强调权责清单制度与三定规定的有机衔接。在定性权力清单基础上发展和完善权力清单制度，需要瞄准三大目标，解决重点问题：行政权力设置的正当性问题，行政权力与行政职能部门的科学配置问题，实践中权力清单不符合程序法治和实体法治的问题。一、实务考察：法院裁判文书如何定性权力清单 截止2018年3月28日，笔者在中国裁判文书网上，以权力清单为关键词进行搜索，出现364份裁判文书。[40] 行政权力的加减法运算特指行政权力在有隶属关系的上下级行政主体内的上移、下放等。

协调二者关系，首先要提高清单法治化水平，增强规范性。高效，就是原则上坚持一件事情由一个层级部门负责，根据部门实际工作能力的强弱、事情对民众整体利益的影响程度确定管辖层级。行政复议机关、审判机关对后者的审查权包含审查后对其是否合法的评定权、裁判文书说理部分的评述权、审定是否合法后的选择适用权、审定不合法后的处理权或处理建议权。表现形式是以清单形式固化权力清理的结果，形式上不属于法的范畴，而是行政机关制定的内部行政规范。

二是认为权力清单没有法律属性。根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等实施动态调整。

有学者把行政权力在行政部门中的配置确定为解决行政部门事务管辖权和层级管辖权的划分问题。认为市场失灵下的管制理论不符合中国市场机制不成熟，市场尚未完全实现在资源配置中起决定性作用的现状。

基层人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书都是一审行政裁判文书。从应然角度看，权力清单应是外部文本，具有严格的行政法属性的，而它发生作用也是反映内部和外部关系的，不仅仅反映行政系统内部诸关系[31]，当前由行政系统内部通过行政文件的方式构造权力清单有很大缺陷。也有学者认为权力清单本质上只能是个‘清单，不可能是‘准法律，也不可能是行政规范性文件，更不可能是行政决定。第五种规范性法律文件说，肯定权力清单的法律效力。全面梳理是对现行行政权力的梳理汇总，此举克服了行政权力在各种不同法律文件中规定的分散性、繁杂性，使清单具有单一性、统一性和简明性，可以为行政执法人员提供执法指引，为检索执法依据提供便利[39]，但不能创新行政权力，不具有立法性质。二是应然状态存在先天性设计缺陷。

[31] 关保英：《权力清单的行政法构造》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第11期。有的清单文字表述模糊不清。

认为市场失灵理论在未成熟市场机制下会水土不服、难以发挥作用的观点，只看到市场失灵的一般规律，来源于市场自身的内在缺陷造成的失灵，没有看到市场不完善、不成熟导致的市场失灵。[6] 被申请人是黑龙江省住房和城乡建设厅。

要增加听证程序，听证程序作为沟通政府与公民之间的理性的桥梁，对于增强行政规范性文件制定过程的可接受性以及保障公民权利具有重要作用。所谓原则性，要求依法推行权力清单制度，给行政权力套牢法律的缰绳，以法律法规为依据，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为，防止法外设权，消除权力设租寻租空间。

前者是行政复议机关审理复议案件的依据，审判机关审理行政案件的参照，审判机关经审查后对前者有选择适用权。[19] 理论上行政相对人包括实施非职权行为或处在非行使职权场合、领域的国家机关，但本文统计的裁判文书没有国家机关作为行政相对人的情形。其次要依法划分，实现行政权力与行政职能部门配置的法治化，解决政出多门、标准不一、界分模糊等问题。法院不定性评析权力清单，主要原因是权力清单存在问题，清单不全面、不详细、不具体、不清晰，与法律、法规、规章、行政规范性文件等有冲突。

有的清单遗漏规定部分职能部门的职权、职能部门的部分职权、职权的法律依据、追诉时效等内容。[11] 参见山东省烟台市福山区人民法院（2015）福行初字第34号行政判决书和山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06行终120号行政判决书。

三定规定一般由机构编制管理机关制作、审批和发布，法律属性是行政规范性文件。应然和实然状态的背离主要表现为权力清单制度的推进不符合程序法治和实体法治的要求，存在清单形式和内容不规范、权责脱节、民主参与不充分、监督缺位、审查不力等问题。

重点强调权力清单制度五项功能，除前述两项功能外，还有三项功能：一是明确行政机关职责权限，清晰职权边界，确保分工合理、权责一致。行政裁判文书386份，民事裁判文书30份，刑事裁判文书21份。

法规命令须发布，即应刊登在特定机关公报或新闻纸始生效力。[62]还有学者归纳出权力清单制度八点症结：功能误区、调控误区、权责误区、职能误区、依据误区、主体误区、运行误区和衔接误区。[28] 林孝文：《地方政府权力清单法律效力研究》，载《政治与法律》2015年第7期。中国市场经济不发达的状态决定了市场经济体制改革需要以政府主导为模式，尽快解决市场体系不完善导致的市场缺陷问题，构建起成熟的市场机制，又要避免政府干预过多导致的政府失灵问题。

[45] 于琳琳：《地方政府权力清单的多维度诠释》，载《重庆社会科学》2015年第11期。[58]建立健全权力清单制度，先要对行政权力的正当性进行全面审查，不符合正当性标准的行政权力，依法取消、调整或提出取消、调整的建议。

[58] 十八届三中全会《决定》指出：政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。由于权力清单制度不成熟、不完善，权力清单制定质量参差不齐，加强对清单的行政监督和司法监督是必要的，也是急迫的，因此清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。

该学者主张权力清单应具有一定的法律效力，反对否认其法律效力的观点。当然，规章及其以下的行政规范性文件必须符合上位法。